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Da impossibilidade de prisão civil por dívida tributária

11 de dezembro de 2018

Ao se comemorar o aniversário de 30 anos da Constituição Federal de 1988, destaca-se que um dos principais avanços da chamada Constituição Cidadã, com a ratificação do Pacto de San José da Costa Rica pelo Brasil, foi impedir a ocorrência da prisão civil por dívidas – inclusive a do depositário infiel, conforme jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal (STF) – excetuando-se o caso do devedor de pensão alimentícia, nos termos da lei.

Especificamente na seara tributária, a prisão pelo não pagamento de tributos é veementemente rechaçada pelos Tribunais Pátrios, que entendem que a prisão por dívida tributária, baseada no não pagamento de tributo, consistiria em uma “sanção política” com finalidade meramente arrecadatória, vedando a utilização do Direito Penal como instrumento de arrecadação.

Nesse sentido, sendo pacífica a jurisprudência do STJ de que o mero inadimplemento de tributo, ou seja, o simples fato de não pagar tributo não implica em responsabilização solidária do sócio ou administrador pela dívida da empresa, com mais razão se fasta a responsabilização penal de tais pessoas, por ser muito mais gravosa.

Entretanto, com o recente julgamento do HC (Habeas Corpus) nº 399.109/SC pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a discussão veio novamente à tona, sendo amplamente noticiado que diversas procuradorias estariam denunciando criminalmente pessoas que estão em dívida com o Erário, sendo necessários alguns esclarecimentos quanto ao assunto.

Em 15 de março de 2017, o STF, no julgamento do RE 574.706/PR, decidiu em repercussão geral que o ICMS, por ser uma receita dos Estados que meramente transita na contabilidade das empresas, não integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Destarte, evidencia-se que o ICMS pertence ao Estado, e não ao empresário, mero arrecadador.

Tomando como base a decisão do STF, o STJ, no julgamento do HC 399.109/SC, declarou a legalidade da prisão de empresário que registrou e declarou o valor referente ao ICMS na contabilidade de sua empresa como pago, mas não efetuou o recolhimento do tributo ao Estado.

Nesse sentido, com base no recente julgado do STJ, visando a aumentar a arrecadação, diversos órgãos estaduais, juntamente com o Ministério Público, têm denunciado criminalmente os devedores de tributos, inclusive realizando a extensão da tese a outros tributos, como o ISS e o IPI, renovando a discussão acerca da prisão civil por dívida tributária como meio de forçar o pagamento de tributos.

No entanto, a partir da lógica do Fisco, o que ocorre se o processo penal for mais rápido que o tributário e condenar o contribuinte, mas, posteriormente, o juízo da esfera tributária entender que o imposto não é devido? Como reparar a lesão?

Ora, mais equivocada não poderia estar a conduta de tais órgãos. Frise-se o cerne da decisão do STJ: o crime consiste não no fato de não pagar o tributo, mas no fato de registrá-lo na contabilidade da empresa como pago e não efetuar o seu recolhimento.

Inclusive, verifica-se o erro na conduta dos órgãos mediante simples indagação: e o sujeito passivo que simplesmente não recolhe o tributo, não cometeria crime?

Frise-se. A conduta tipificada como crime, previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, consiste em apropriar-se de montante referente a tributo retido, declarado como pago e não recolhido aos cofres públicos na condição de responsável tributário (IRRF, ICMS, ISS) e não no mero inadimplemento, sendo essa conduta comumente chamada de apropriação indébita tributária.

Verifica-se, então, que a objetividade jurídica do dispositivo consiste em evitar o locupletamento ilícito dos responsáveis pela retenção, assemelhando-se a apropriação indébita de valores pertencentes ao Fisco, passando ao largo do indivíduo que, por dificuldades financeiras, sobretudo, em época de crise, simplesmente não pagou tributo, mas declarou-o.

Desse modo, não há de se falar que foi legitimada a prisão civil por dívida tributária, sendo possível tão somente a prisão por crime contra a ordem tributária, quando o responsável tributário cometer o ilícito tipificado na Lei nº 8.137/90, não cabendo à jurisprudência criar tipos penais por analogia, afastando-se, portanto, qualquer responsabilidade criminal e, consequentemente, a possibilidade de prisão baseada no mero inadimplemento do tributo.

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